Decíamos en nuestro Post del pasado 25 de febrero que ninguna mención se hacía a la escisión parcial financiera en la Ley de Modificaciones estructurales ni en la legislación mercantil. Igual sucede con el canje de valores que abordamos en este post, respecto al que nada se dispone en el ámbito mercantil, y que se introduce por el artículo 76.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 2014. 

Esta laguna legal no encuentra una explicación razonable. Las singularidades del canje de valores merecían una especial regulación en el Derecho privado, más allá del ámbito tributario, máxime cuando, tradicionalmente, el canje de valores ha sido utilizado como procedimiento para aumentar el capital social de una compañía en la que la aportación no dineraria consistía en participaciones sociales o acciones.

Ciertamente, la aportación no dineraria de valores y muchas de las modificaciones estructurales que se llevan a cabo obedecen a la necesidad de desandar un camino que las empresas utilizaron en otro tiempo. La dispersión del capital de las empresas (el capital en muchas manos) ha exigido normas jurídicas y tributarias de reunificación, para conseguir con ello centralizar la gestión y la toma de decisiones. También hoy, la necesidad de que no exista una estructura compleja de la propiedad coadyuva a que la empresa permanezca y facilite el relevo generacional.

La Ley tributaria prevé la posibilidad de formalizar estas operaciones por la vía estricta del canje de valores o por la vía de la aportación no dineraria. Los requisitos para llevar a cabo un canje o aportación no dineraria de valores, ya sea en el orden mercantil o en el orden fiscal, están definidos y diferenciados, así como cuál de ellos goza de la primacía de su aplicación.

El artículo 76.5 de la LIS establece que ”Tendrán la consideración de canjes de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante a la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores de su contabilidad”.

Por su parte, en cuanto a las aportaciones no dinerarias, el artículo 87 del mismo texto legal determina los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII del Impuesto sobre Sociedades. Así, aparte de los requisitos de que la entidad receptora de la aportación tenga residencia en territorio español y que el contribuyente participe en la sociedad receptora con una participación mínima del 5 por ciento después de la aportación, se añaden otros tres requisitos para el caso de aportación de acciones o participaciones por contribuyentes del IRPF o del IRPF de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español; a saber: 

1º.- Se excluye la aportación de participaciones a las que sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico y de uniones temporales de empresas, e igualmente, se excluye a aquellas entidades cuya actividad principal sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. 

2º.- Se limita el porcentaje de capital social que se aporta al 5 por ciento.

3º.- El aportante debe haber poseído los títulos ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la firma en que se formalice la aportación.

A partir de aquí, se suele plantear cuál es la diferencia entre una operación de canje y una operación de aportación no dineraria. Analizando los requisitos establecidos en la aportación no dineraria, que exigen que inicialmente el valor nominal de los títulos aportados no pueda ser inferior al 5 por ciento del capital social de la sociedad aportante, y por otra, que el contravalor de los títulos aportados permita alcanzar un mínimo del cinco por ciento del capital social de la adquirente. Con ello se originan frecuentemente dificultades para acogerse al régimen especial tributario. Sin embargo, el canje de valores, como hemos visto anteriormente, una vez obtenida la mayoría de voto en ella o, si ya dispone de esa mayoría, aumentarla con una nueva aportación, sea del porcentaje que sea, permite acogerse al régimen fiscal especial. 

Por otro lado, y en línea con el general tratamiento tributario de las modificaciones estructurales, tanto para las operaciones de Canje como para las de aportación no dineraria, el artículo 89.2 de la LIS exige para la aplicación del régimen fiscal establecido que la operación no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión. Asimismo, se ordena en el artículo 80.1 del mismo texto legal que la realización de las operaciones de los artículos 76 y 87 de la Ley se comuniquen a la Administración Tributaria en el plazo de tres meses desde la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil (artículo 48 del Real Decreto 634/2015, de 10 de Julio, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades).  

Debe señalarse, de igual forma, que podrá darse que la operación pueda calificarse, por cumplimiento de los requisitos exigidos, como canje de valores y como aportación no dineraria, si bien en el ámbito tributario siempre tendrá primacía el canje de valores, aunque desde el punto de vista mercantil la operación se articule mediante aportación no dineraria, de conformidad con el artículo 300 de la Ley de Sociedades de Capital. 

El fundamento de la primacía que ostenta el canje de valores respecto a la aportación no dineraria es tributario. El concepto de canje de valores se incluye en el artículo 76 LIS con el resto de las operaciones principales (fusiones, escisiones, aportación no dineraria de rama de actividad, canje de valores, operaciones de cambio de domicilio social y alguna otra), mientras que la aportación no dineraria escapa de dicho detalle, y de forma menos ostensible, se sitúa en el artículo 87. Asimismo, de la primacía del canje de valores deja constancia muy precisa la CV V0017-05, que, aunque su argumentación se apoye en el artículo 87.6 del TRLIS 4/2004, sienta base a lo que actualmente se conforma en dicho sentido con la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Son, con todo, muchos los aspectos a considerar en los canjes, las aportaciones no dinerarias y las operaciones de modificaciones estructurales, y muchos los aspectos a los que las normativas mercantil y tributaria no dan respuesta. Y ello hace que no encontraremos, probablemente, dos casos iguales.

Eudita AP Auditores, S.L

 

Antonio del Puerto Sánchez

 

Socio