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Hibernación de los derechos de los socios minoritarios

08 Mayo 2020 Únase a Eudita

La promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y las sucesivas prórrogas del mismoha impactado de pleno en el funcionamiento de las sociedades de capital que ha exigido la adopción de medidas legislativas de gran incidencia, como la aprobación de sucesivos Reales Decretos para mitigar los efectos económicos y sociales de dicha pandemia, ya sea con más o menos acierto, lo que ha supuesto que la tutela de los derechos de los socios minoritarios haya entrado en un estado de hibernación, como tendremos ocasión de comentar en las siguientes líneas.

La pretensión de este artículo no es hacer un análisis jurídico de los derechos de los socios minoritarios, sino analizar que incidencia tendrán las medidas adoptadas por el Gobierno español en el ejercicio de los derechos de los socios minoritarios en este periodo de excepcionalidad.

A tal efecto, previamente haremos un pequeño recordatorio, y sin entrar en excesivo detalle, de las medidas adoptadas en el ámbito societario y mercantil que flexibilizan el régimen de funcionamiento y organización de las personas jurídicas sujetas a derecho privado durante la vigencia del estado de alarma.

Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado

Después de su modificación por el RDL 11/2020, el artículo 40 del RDL 8/2020 sobre “Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado” establece un conjunto de previsiones que modifican, entre otras, las disposiciones que establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y que afectan a los aspectos siguientes:

A. Celebración de reuniones de los órganos de gobierno y administración

    • Las reuniones de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles y civiles podrán celebrarse por videoconferencia, entendiéndose celebrada en el domicilio social.

    • Aunque no se haya previsto expresamente en los estatutos, si el presidente así lo decide, los acuerdos de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles y civiles podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión y la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Alternativamente, también podrá seguirse este procedimiento cuando lo soliciten al menos dos de los miembros del órgano de gobierno.

B. Celebración de Juntas y Asambleas Generales

    • Convocatoria de la Junta General: El órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para la celebración o revocar el acuerdo de convocatoria de las juntas convocadas antes del estado de alarma, mediante anuncio en web, o en el BOE, con antelación mínima de 48 horas.

    • Asistencia por medios telemáticos: Aunque los estatutos no lo hubieren previsto, durante el periodo de alarma, las reuniones de la junta general se las sociedades de capital podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o sus representantes dispongan de los medios necesarios, el secretario de la reunión reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los asistentes.

C. Intervención Notarial del Acta de la Junta

    • El apartado 7 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: “7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”.

D. Formulación de Cuentas Anuales

    • Se suspende el plazo de tres meses establecido por la Ley de Sociedades de Capital para formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, el informe de gestión y demás documentos legalmente exigibles que finalizaba el 31 de Marzo de 2020 para las empresas que cierran sus ejercicios sociales a 31 de diciembre. La suspensión operará durante todo el tiempo que dure el estado de alama y se reanudará el día siguiente a que dicho estado finalice.

E. Verificación contable de las Cuentas Anuales

    • En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, o durante el periodo de vigencia del mismo, el órgano de administración ya hubiera formulado las cuentas anuales del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable por el auditor de cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma 

F. Aprobación de Cuentas Anuales

    • La Junta General ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital) se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales, por lo que podrá celebrarse en un plazo máximo de seis meses a contar desde la finalización del estado de alarma.

G. Ejercicio del Derecho de Separación por los Socios

    • A pesar de la concurrencia de causa legal o estatutaria que lo motive, los socios y accionistas de las sociedades de capital no podrán ejercitar, hasta la finalización del estado de alarma, y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden, su derecho de separación, aun concurriendo las circunstancias legalmente establecido para ello.

H. Disolución de la Sociedad

    • En caso de que, vigente el estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en sus estatutos, la disolución de pleno derecho no tendrá lugar hasta transcurridos dos meses a contar desde la fecha de finalización del estado de emergencia.

    • Asimismo, en aquellos supuestos de acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, ya sea antes o durante el estado de alarma, queda paralizada la obligación de los administradores de convocar a la junta general para acordar o enervar la disolución, hasta que tenga lugar la finalización del estado de alarma. 

    • Además, si la causa de disolución acaeciera durante la vigencia de dicho estado, el órgano de administración no respondería de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

Una vez expuestas las principales medidas aprobadas para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 veamos cómo afecta a la tutela y ejercicio de los derechos de los socios minoritarios.

Todas las anteriores medidas contempladas en los Reales Decretos aprobados en este periodo, tienen en todos los casos un ámbito de aplicación temporal en atención a la situación excepcional que está aconteciendo, por lo que cabe pensar que la protección y el ejercicio de los derechos de los socios minoritarios entrará en un estado de hibernación.

Vamos a centrar nuestro análisis en las sociedades de responsabilidad limitada por ser las más extendidas en nuestro ámbito jurídico, con especial referencia a aquellos socios titulares de al menos un 5% de las participaciones sociales por la relevancia que puede tener ya no sólo en el equilibrio entre mayoritarios y minoritarios, sino también en el campo de la auditoría de cuentas.

La voluntad del legislador español de proteger al socio minoritario se manifiesta entre otras disposiciones en el articulado de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En las sociedades de capital, la condición de socio se obtiene mediante la adquisición de participaciones sociales o acciones cuya titularidad otorga derechos y obligaciones reconocidos por la Ley, estatutos sociales o pactos parasociales vinculantes entre los socios firmantes, y dependiendo del porcentaje de capital social que represente cada socio existen diferentes derechos. Es por ello por lo que, en aquellos casos donde la titularidad individual no alcance el porcentaje necesario para el ejercicio de un derecho en cuestión, la ley permite la posibilidad de la agrupación de socios hasta conseguir alcanzar dicho porcentaje.

Derecho a favor de los socios que representen al menos un 5% del capital social

a) Derecho de información yde obtención de documentación

El derecho de información del socio que se regula en los artículos 196 y 197 de la LSC, se configura como un derecho básico y fundamental de todo socio, si bien es cierto que cuenta con importantes limites prácticos al tener que ejercitarse dentro del plazo y forma oportunos y en relación con los puntos del orden del día de la junta de forma que le permita al socio emitir un voto con pleno y cabal conocimiento.

Como contrapartida, supone una obligación inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite la impugnación de acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho a ser informado; y como consecuencia de ello declarar la nulidad de los referidos actos o acuerdos.

Atendiendo a que el ejercicio de este derecho requiere que se ejerza con arreglo a las exigencias de buena fe y ausencia de perjuicio al interés social, en el contexto actual la eficacia práctica de dichos derechos hace que estos mecanismos protectores queden debilitados.

b) Derecho a solicitar la intervención notarial del acta de la Junta General.

Los administradores podrán requerir la presencia de un Notario para que levante acta de la Junta General. Sin embargo, solamente estarán obligados a ello cuando los socios, que representan al menos el 5% del capital social, lo soliciten dentro del plazo de cinco días anteriores a la celebración (artículo 203 de la LSC).

¿Y si no se puede garantizar adecuadamente la función notarial, con las dificultades que genera el estado de alarma? Se podría dar el caso que la posición mayoritaria celebrase la Junta de Socios durante el Estado de Alarma para evitar la presencia de Notario alegando la falta de medios telemáticos o no disponibilidad de Notario en este periodo, por lo que se estaría privando al socio minoritario de ejercer su derecho, habida cuenta que el art. 203 LSC no establece la nulidad de las juntas generales en las que, requerida la presencia de notario con 5 días de antelación a su celebración, esta no se produzca. Lo que ocurre que en este caso aun celebrándose la Junta sus acuerdos resultarían ineficaces por no constar en acta notarial.

c) Solicitud de designación de un Auditor de Cuentas 

Dicho derecho le asiste a los socios minoritarios de sociedades mercantiles al amparo de lo dispuesto en el art. 265.2 LSC, que establece:

“En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio”.

Las disposiciones normativas aprobadas en el estado de alarma omiten el estado de la cuestión del derecho a nombrar auditor por el socio minoritario. ¿Se suspenden los plazos?

Con el ejercicio del derecho de nombramiento de auditores por la minoría, resulta que no se ha hecho ninguna mención dentro de las medidas de flexibilización de funcionamiento y organización de las sociedades de capital, y al tratarse de un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, puede ser fuente de litigación por los intereses encontrados entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

Cabe plantearse la cuestión de si el estado de alarma ha suspendido también el plazo para la solicitud de auditor por parte del socio minoritario, pues en las disposiciones normativas aprobadas, no se hace ninguna referencia y la cuestión no es menor.

¿Qué ocurre entonces si no se ha solicitado antes del 14 de marzo, fecha de declaración del estado de alarma? ¿Se podría solicitar por correo o telemáticamente hasta el 31 de marzo? O habrá que entender prorrogado el plazo por el tiempo que dure el estado de alarma, o por el contrario también queda suspendido por un periodo de tres meses al igual que la formulación de cuentas anuales.

Sinceramente, no se entiende que la Dirección General de Registros y Notariadono se haya pronunciado al respecto ni siquiera el regulador de la actividad de auditoría de cuentas. Me temo que alguna sociedad no obligada a verificar sus cuentas puede llevarse alguna sorpresa, y encontrándose a la finalización del estado de alarma con auditor nombrado por el Registrador Mercantil.

d) Derecho de separación de la sociedad

La Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 346 LSC, contempla una serie de supuestos en los que el socio puede optar voluntariamente por abandonar la sociedad y recibir a cambio el valor razonable de su participación.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 348 bis de la LSC en su redacción vigente resultante de la Ley 11/2018 que estableció su vigencia a partir de 30/12/2018, introduce limitaciones adicionales sobre el derecho que asiste a los socios a separarse de la sociedad y obtener así el valor de mercado de sus participaciones sociales, ante la distribución de un dividendo insuficiente.

Al no poderse ejercitar el derecho de separación por los socios hasta la finalización del estado de alarma, adquiere mayor relevancia sobre el plazo para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos regulado en el art.348 bis LSC, al establecer un plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, por lo que atendiendo a la suspensión de los plazos para la celebración de la Junta, hasta un total de seis meses desde la finalización del estado de alarma, parece claro que el ejercicio de este derecho se ve abocado a una hibernación si cabe todavía mayor.

Si la introducción de este precepto legal en nuestro ordenamiento jurídico ya suponía limitaciones, en las actuales circunstancias de crisis sanitaria, económica y social, con una mayor debilidad financiera, e incluso de prohibición de reparto de dividendos, los conflictos societarios entre mayoritarios y minoritarios se pueden ver recrudecidos, produciéndose una pérdida de la efectividad fáctica del precepto y un debilitamiento de los mecanismos legales de la tutela de los derechos de los socios minoritarios.

e) Derecho a impugnar los acuerdos sociales

Otra de las medidas más utilizadas por el socio que se ve afectado en sus derechos e intereses, es la impugnación de aquellos acuerdos sociales que, a su juicio, resulten abusivos o vulneren sus derechos (ej.: acuerdos de aprobación de cuentas, remuneración de administradores, aumentos de capital, disolución, etc.). En estos casos es necesario tener en cuenta el régimen de impugnación previsto en los artículos 204 y siguientes de la Ley.

Cabe señalar que únicamente son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. 

Desconocemos siel Covid-19 ha puesto una mascarilla en la voz de los socios minoritarios, en tanto que sus derechos entran en una fase de hibernación a expensas de que se levante el estado de alarma y los órganos de gobierno de las sociedades modulen los tiempos para atender sus obligaciones de administración a su conveniencia con el beneplácito de las mayorías. Ahora bien, la declaración del estado de alarma no supone una dejación de funciones y obligaciones de los órganos de gobierno de las sociedades, por lo que tan pronto decaiga el estado de alarma se empezarán a fiscalizar los actos y decisiones de los órganos societarios, y pudiera ser que se incrementara la litigiosidad e impugnación de acuerdos sociales por la gestión a lo largo de esta crisis.

El equilibrio entre los socios mayoritarios y minoritarios en esta etapa de Covid-19 puede resultar si cabe más complicado, pues los mecanismos legales que gozan los socios minoritarios para hacer valer su voz se desvanecen al menos hasta que decaiga el estado de alarma.

El estado de alarma ha supuesto la adopción de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades y atendiendo a lo expuesto en los párrafos anteriores podemos convenir que en el contexto actual el ejercicio de los derechos de los socios minoritarios deviene prácticamente inaplicable hasta el momento en que pierda vigencia el mismo, con lo que su protección se debilita, si bien habrá que estar atentos a como resuelven los Registradores Mercantiles las solicitudes de nombramiento de auditor por los minoritarios.

A fecha de este artículo el Congreso de los Diputados acaba de aprobar una cuarta prórroga del estado de alarma, hasta las 0:00 horas del 24 de mayo, ya se verá si es la última o no, lo que conlleva un periodo de hibernación todavía mayor de los derechos de los socios minoritarios.

Rafael Galmés
Socio Eudita Baleares
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