Con fecha 29 de julio de 2023 entró en vigor la nueva normativa de modificaciones estructurales y se derogó la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril. Dicha regulación se aprobó por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de corte ómnibus, cuyo libro primero acoge la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo relativo a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias.

El nuevo texto legal de modificaciones estructurales es tributario de la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril. No obstante, introduce también novedades de gran calado respecto a la anterior normativa.

Vamos a referirnos así a distintas cuestiones –algunas de ellas análogas a las que se desarrollaban en la anterior regulación– que consideramos de especial interés.

Alcance subjetivo y geográfico de la normativa

Se hace obligado destacar la que se produce con el cambio del régimen aplicable, producto de la armonización de las reglas de modificaciones estructurales internas y de las modificaciones estructurales transfronterizas –armonización que se diseña, debe decirse, sin negar la existencia de especialidades para las transfronterizas–. De este modo, se procede en la norma a incorporar al ámbito interno algunas de las opciones de política legislativa adoptadas respecto de las modificaciones estructurales transfronterizas, como es la previsión que contempla la Directiva (UE) 2019/2121 de dos tipos de fusiones simplificadas. De este modo, al único supuesto hasta ahora previsto para las modificaciones internas de que un mismo socio sea dueño de todas las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, se le suma igualmente el supuesto presente en las modificaciones transfronterizas de que unos mismos socios sean dueños en la misma proporción de todas las sociedades fusionadas.

El certificado previo a la modificación estructural

La finalidad de obtener el certificado previo del Registro Mercantil es la acreditación de que “se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias”.

En dicho sentido, para documentar la certificación,  junto a la solicitud, se acompañará la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la Junta General, a la que se unirá igualmente, según el artículo 90,  información sobre el número de trabajadores de la sociedad al tiempo de la redacción del proyecto de la operación de modificación estructural de que se trate, así como de las sociedades filiales que posea la sociedad y su ubicación geográfica, y habrá que informar del cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos y del inicio, e su caso, de los procedimientos relativos a la determinación de los derechos de participación de los trabajadores.

Asimismo, deberá aportarse la siguiente documentación: el proyecto de modificación estructural, el informe del órgano de administración, en su caso, y la opinión de los representantes de los trabajadores, el informe de experto independiente, las observaciones de socios, acreedores o representantes de los trabajadores, la aprobación, en su caso, del socio o socios afectados por un aumento de sus obligaciones económicas y los certificados de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

El proyecto de modificación estructural

El proyecto de modificación estructural se desarrolla dentro de las Disposiciones Comunes del capítulo II del Título I de la nueva Ley de Modificaciones Estructurales. Conviene decir, inicialmente, que las Disposiciones Comunes la conforman una serie de epígrafes que constituyen normas de obligado cumplimiento para todas las operaciones de modificaciones estructurales y que con posterioridad se amplían con aquellas otras que, a modo de regulación específica, la norma las adscribe individualmente a cada tipo de operación de modificación estructural.

El proyecto de modificación estructural (artículo 4º), en su apartado primero, establece que los administradores que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que, al menos, contará con las siguientes menciones: forma jurídica, razón social y domicilio social de la sociedad o sociedades participantes, y, en su caso, iguales datos de la sociedad resultante; el tipo de modificación y el calendario de realización; los derechos que la sociedad resultante conferirá a los socios de derechos especiales o a los tenedores de valores o títulos que no sean acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, o las medidas propuestas que les afecten; las implicaciones que la operación pueda tener para los acreedores, y, en su caso,  la garantía personal o real que en su caso se les ofrezca; las ventajas especiales que se le otorgue a los miembros de los órganos de administración, dirección, supervisión o control de la sociedad o sociedades  que realicen o participen en la modificación estructural; los detalles de la oferta de compensación en efectivo que se haga a los socios en tanto puedan separarse de la sociedad; y, para terminar, las incidencias probables de la operación para el empleo.

Por último, en línea con lo que con anterioridad decíamos, el artículo 4º, en su apartado segundo, confirma que “(E)l proyecto contendrá además las menciones que para cada tipo de modificación estructural se establezcan en este real decreto-ley”.

La protección de los socios; derecho a una compensación en efectivo

El derecho a enajenar a cambio de una compensación en efectivo (antes, derecho de separación), regulado en el artículo 12 del Real Decreto-ley, continúa siendo en la nueva Ley un instrumento de protección al socio. Con todo, el punto de partida es claro, y categórico: el ejercicio de los derechos previstos en el mencionado precepto no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

El derecho de enajenación podrá ejercitarlo el socio en tres supuestos: el primero, en las transformaciones internas; el segundo, en las fusiones por absorción de sociedades participadas al 90 %, en tanto no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión; y el tercero, en las operaciones transfronterizas que lleven consigo, tras la consumación de la modificación estructural, el sometimiento a una ley extranjera.

Se hace necesario, para el ejercicio del derecho de enajenación, que el socio o los socios hayan votado en contra del correspondiente proyecto, o que sean titulares de acciones o participaciones sin voto.

Dándose lo anterior, el socio que pretenda separarse de la sociedad, deberá comunicar su determinación de venta a la sociedad en el plazo de los 20 días siguientes a la fecha en que la Junta General apruebe la modificación estructural, a cuyos efectos, ésta dispondrá de una dirección electrónica a la que los socios podrán transmitir su decisión. La compensación en efectivo establecida en el proyecto de modificaciones se pagará dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha en la que quede inscrita la modificación estructural.

Durante el referido plazo de los  veinte días, y conforme a lo previsto en el artículo 54.2 del mismo texto normativo, con independencia de que el socio haya manifestado la voluntad de transmitir las acciones o participaciones sociales a la absorbente, puede no aceptar el valor razonable que para las mismas consta en el proyecto, y, consecuentemente, reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial. En el ámbito internacional, también será exclusivamente competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio de la sociedad o, en su caso, el tribunal arbitral estatutariamente previsto.

Antonio del Puerto
Socio Eudita Cádiz