Cuando la actuación profesional se desarrolla con el objetivo de alcanzar una estructura empresarial que facilite la entrada de un nuevo socio en la empresa, con operaciones reguladas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), suele ser frecuente que se acuerde excluir del perímetro de la operación ciertos elementos de activos y pasivos que son ajenos a la actividad de la compañía.

En estos casos, aparte de la problemática y de la complejidad que conllevan las operaciones inherentes (canjes de valores, fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias, segregaciones), se presenta la necesidad de optar –desde un examen jurídico, contable y tributario– por el procedimiento más idóneo para llevar a cabo la exclusión de los elementos de balance que no forman parte de la operación.

En este sentido, es sabido que, ante las operaciones de exclusión, la LME contiene procedimientos adecuados para que se puedan llevar a cabo. Y así ocurre con las operaciones de segregación (art. 71 de la LME), de escisión parcial (art. 69 LME) y de escisión total (art. 70 LME), que, a más de deberse, conforme al artículo 1º de la mencionada norma legal, a unos objetivos concretos, al mismo tiempo pueden aplicarse como instrumentos válidos para llevar a cabo dichas operaciones de exclusión.

Fuera del ámbito de la LME, sucede de igual modo con frecuencia que sociedades que forman parte del perímetro de la operación disponen de reservas distribuibles suficientes y, asimismo, disponen de activos y pasivos objeto de exclusión. En tales casos, el reparto de dividendos electivos suele constituirse en un procedimiento idóneo para llevar a cabo la salida de los activos y pasivos que deben salvarse o exceptuarse de la operación.

Tras la modificación de los estatutos sociales, que se hace normalmente necesaria, el socio o accionista, ante el cobro de dividendos, tendrá la opción de cobrarlos en efectivo o de cobrarlos en especie. Con ello, las sociedades filiales (habitualmente suelen serlo las filiales) podrán repartir dividendos electivos a favor de la matriz por el importe de los activos y pasivos objeto de exclusión que reciban e, igualmente, por tratarse de empresas del grupo, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la Sociedad que distribuya el dividendo electivo estará exenta del 95 por ciento de la base imponible que se haya generado como renta en la distribución del dividendo. Asimismo, la sociedad que haya optado por recibir el dividendo electivo en especie, también, conforme al referido artículo 21 del mencionado texto legal, estará exenta en un 95 por ciento de la base imponible correspondiente al valor de los bienes recibidos como dividendos.

En el Derecho de Sociedades, aun cuando no existe regulación expresa relativa a la distribución de dividendos en especie, la doctrina y la jurisprudencia se muestran favorables al mismo, toda vez que, si al tiempo del acuerdo de distribución del dividendo en Junta General, nace un derecho de cobro a favor del socio, su pago, conforme a estatutos sociales, podrá realizarse mediante cualquier medio de pago admitido en derecho. Puede traerse, en este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de Noviembre de 2020, número 601/2020 (con remisión a la STS 60/2002, de 30 de Enero, STS 873/2011, de 11 de Diciembre, y la STS 60/2020, de 3 de febrero), que tiene declarado que «el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma de pago». En similares términos, se pronuncia la Dirección General del Registro y del Notariado en su Resolución de 30 de Julio de 2015, y la Resolución de 20 de marzo de 20208 (hoy, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).

Frente a la ausencia de regulación específica en el Derecho mercantil y la necesidad de acudir a la doctrina mercantilista y a la jurisprudencia, encontramos, en el ámbito tributario, la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas y en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Ley 27/2014, de 27 de noviembre, que acogen el tratamiento tributario aplicable a los dividendos dinerarios o en especie recibidos.

Por último, debe decirse que, en el ámbito contable, también el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en contestaciones a distintas consultas, hace expreso reconocimiento de los repartos en especie. Así se pronuncia, entre otras, en la Resolución de 5 de marzo de 2019, del ICAC, al señalar que «Cuando la Sociedad acuerde el pago de un dividendo mediante la entrega de un elemento patrimonial o grupo de elementos patrimoniales distintos del efectivo, el socio reconocerá la operación aplicando los criterios generales recogidos en este artículo…)» (punto 5 del artículo 31).

Consiguientemente, se hace posible que la Junta General, conforme a los estatutos sociales, desde su origen o desde la fecha de su modificación estatutaria, puedan acordar por unanimidad que el pago de los dividendos, además del dinerario, se realice a opción del socio (electivamente) en especie. E incluso, a nuestro juicio –coincidiendo con cierta doctrina mercantilista–, se hace posible que mediante acuerdo en Junta, por mayoría reforzada (al tratarse de una modificación estatutaria), el dividendo sea electivo y, a opción del socio o accionista, el pago pueda realizarse en dinero o en especie.

En Jerez de la Frontera, 31 de marzo de 2023

Antonio del Puerto
Socio Eudita de la oficina de Cádiz