De todos es conocido el derecho que tienen los socios (art. 265.2 L.S.C.) titulares de al menos el 5% del capital social, en el caso de las sociedades que no lo tengan nombrado, a solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor para que verifique las cuentas anuales. Dicha solicitud habrá de efectuarse antes de que transcurran 3 meses desde el cierre del ejercicio que se pretenda auditar.

El uso que se suele hacer por parte de los socios minoritarios al ejercer este derecho, normalmente no es otro que el que pretende proteger la Ley, la verificación de los estados financieros de la sociedad, en situaciones en las que, normalmente por su condición de minoritario, no se tiene acceso a las cocinas de la información financiera de la entidad.

La realidad no siempre es esa. En esta época del año, una vez concluido el plazo para la solicitud del nombramiento al Registro Mercantil en la mayoría de las sociedades, los auditores nos solemos encontrar con el recibo de comunicaciones en las que se nos propone un nombramiento como auditor de cuentas. Es frecuente que cuando nos ponemos a analizar la empresa en cuestión, nos encontramos con que el verdadero leitmotiv de la solicitud, más allá del interés legítimo de revisión de la información financiera es, en unos casos, protegerse de un abuso de poder por parte de los socios mayoritarios, y en otros justo lo contrario, ejercer un derecho por parte del minoritario con el verdadero objetivo producir un quebranto financiero a la empresa o poner en evidencia deficiencias en la administración de la misma, máxime cuando, como suele ser denominador común, nos encontramos antes sociedades con unas relaciones personales entre los socios, llamémosle eufemísticamente en términos contables, deterioradas.

Por parte de algunas empresas, para evitar estas situaciones, que se repiten en el tiempo año tras año, se suelen planificar operaciones de exclusión o separación de socios, o bien, efectuar ampliaciones de capital con el objetivo de diluir la participación de los minoritarios a un porcentaje tal que limite mucho sus derechos. En este último supuesto es donde pretendo central la presente reflexión.

La controversia puede aparecer cuando en el momento de la solicitud del nombramiento, con carácter previo se ha adoptado un acuerdo de ampliación de capital y el mismo se encuentra pendiente de inscripción registral.

La inscripción en el Registro Mercantil del aumento de capital no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo frente a terceros. La eficacia de un acuerdo de aumento de capital, y por tanto, la constitución del mismo, entre los socios y frente a la Sociedad ha de reconocerse desde el momento en que el acuerdo ha sido aprobado por la Junta General y quede ejecutado mediante la suscripción, desembolso y adjudicación de las nuevas acciones/participaciones, pero frente a terceros no es aplicable hasta que no se inscriba. La relación entre la Sociedad y sus socios/accionistas (y de éstos entre sí) quedará alterada desde ese momento y no desde la inscripción del mismo en el Registro Mercantil que, si bien fortalecerá los efectos jurídicos del aumento de capital, tiene efectos declarativos y de información y eficacia frente a terceros.

Esta tesis, que ha tenido tendencias contradictorias a lo largo del tiempo por parte de la Doctrina, quedó ratificada por la Sentencia 50/2012 A P Madrid Sección 20ª, 13 de febrero 2912, cuando establece: “…la eficacia del acuerdo de ampliación de capital frente a la sociedad debe reconocerse desde el momento en que dicho acuerdo está ejecutado mediante la suscripción, desembolso y adjudicación, en este caso, de las nuevas participaciones sociales, sin perjuicio de que respecto de terceros de buena fe no resulte eficaz en tanto no se practique la oportuna inscripción como consecuencia de los principios de legitimación y fe pública que consagran la presunción de exactitud registral…”.

En el ámbito financiero, en la misma dirección de ha pronunciado el I.C.A.C. en su Resolución de 5 de marzo de 2019, por el que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros, en la que en su artículo art. 8.2 refrenda el carácter declarativo frente a terceros de los estados financieros, al considerar que la inscripción contable de la ampliación de capital ha de efectuarse una vez se haya producido la inscripción registral. Dependiendo de si es antes o después el plazo de formulación de las CC.AA. establecido por la LSC, será en un ejercicio y otro.

Se puede dar el caso en el que la junta general adopte el acuerdo de ampliación de capital pero el desembolso requerido no sea simultáneo, en cuyo caso se ha de aplicar los establecido en el art. 305.2 L.S.C. en lo referente a que el plazo para el ejercicio de derecho de preferencia no podrá ser inferior a un mes desde el anuncio de la oferta de asunción de nuevas participaciones.

En esta situación, si dentro de ese plazo de desembolso, el socio minoritario solicita el nombramiento de auditor está perfectamente legitimado, ya que mantiene su porcentaje de participación previo, al no estar constituido plenamente el aumento de capital.

Para determinar la forma de proceder ante este tipo de situaciones, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Publica se ha pronunciado en Resolución de 23 de noviembre 2016, en la que manifiesta “…esa legitimación ha de tenerse además y mantenerse durante su tramitación”.

El fundamento de esta afirmación es que la norma protege un determinado interés del socio minoritario, que un auditor verifique las cuentas anuales del último ejercicio. Si el interés decae o desaparece porque el socio pierde su condición o pierde la legitimación al caer su participación por debajo del mínimo legal, no procede la designación de auditor.

Por todo ello, cuando se nos comunique un nombramiento de auditoría por parte del Registro Mercantil, dentro del corto espacio de tiempo que se nos concede para aceptar el mismo, una de las cuestiones que debemos analizar es la existencia de alguna operación de ampliación de capital pendiente de desembolso o inscripción, ya que podemos estar ante un abuso de derecho o fraude ley, al pretender el socio solicitante ejercer un derecho que no le corresponde, o bien la sociedad impedir su ejercicio, lo cual puede traer como consecuencia posterior que nuestro nombramiento quede sin efecto.

Emilio Sánchez Bullejos