En una economía tan competitiva, interconectada y global como en la que nos actualmente nos encontramos, las empresas necesitan disponer de mecanismos ágiles, fiables y certeros para poder reestructurarse en cada momento, según sus necesidades operativas y financieras. Con la finalidad de no obstaculizar las reorganizaciones de las empresas se emitió la Directiva Comunitaria sobre Fusiones y otras operaciones de reestructuración (90/434/CEE), con la premisa fundamental de que la fiscalidad no sea un obstáculo para la dinamización de este tipo de operaciones. El desarrollo en España de esa directiva se ha efectuado a través del Régimen Especial de Fusiones, Escisiones y Canje de Valores del Impuesto sobre Sociedades.

El artículo 89.2 de la ley del I.S. establece: “No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos,…”. Múltiples pueden ser los M.E.V. según las circunstancias de cada operación, siendo jurisprudencialmente admitidos a título meramente ejemplificativo, la racionalización de la estructura del grupo, la separación de actividades de distinto perfil de riesgo, individualización en la toma decisiones para cada actividad, la facilitación del relevo generacional, simplificar la adquisición o venta de líneas de negocio, la optimización del coste fiscal del grupo… Respecto de este último, habitualmente controvertido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con  la denominada “economía de opción inversa”, en la que establece que no solo es válida la operación con mayor carga fiscal.

Las empresas, a los efectos de eliminar los riesgos interpretativos que puedan surgir en la casuística particular de su operación concreta, es habitual que formulen Consultas Vinculantes a la D.G.T., para que este organismo dictamine sobre si existen M.E.V. en su caso concreto. Si bien, desde el pasado mes de marzo de 2.023, las consultas emitidas por la D.G.T., ya no suelen opinar sobre si existen M.E.V., sino que determina que serán los órganos de comprobación e inspección los que los acrediten, antes, in y post la operación, si estos existen. Luego la incertidumbre que se buscaba acotar con la formulación de la consulta permanece, queda aun más avivada tras la respuesta recibida, sobre todo en lo que respecta al diferimiento de las plusvalías que conlleva la aplicación del Régimen Especial, ya que en muchos de los casos éstos suelen ser de considerable cuantía, sobre todo si las entidades intervinientes tienen cierta antigüedad y/o existen plusvalías tácitas.

Recientemente la D.G.T. en su CV 2212-23 de 27/07/23, ha contestado indicando que el diferimiento en la tributación es inherente al Régimen Fiscal, siendo la consecuencia de la aplicación de Régimen. La interpretación novedosa de esta consulta es que dictamina que si se prueba que no existen M.E.V., la ganancia fiscal a eliminar es la presumiblemente perseguida con la operación, que en su caso habitualmente no es el diferimiento de la tributación, sino otras, como por ejemplo la tributación de los dividendos, en el caso de esa consulta en cuestión. Esta interpretación de la D.G.T. “allana el camino” a muchas de las operaciones pendientes de formalizarse.

Sin embargo, unos meses después el T.E.A.C. en una Resolución de fecha 22/04/24, viene a matizar la anterior interpretación del órgano administrativo. Entiende que para aplicar el 89.2 de la ley I.S., y en consecuencia denegar la aplicación del Régimen a una operación de reestructuración que reúna los requisitos objetivos y formales para ello, se ha de poder afirmar que la finalidad elusiva fue la única o preponderante para llevarla a cabo, debiendo acreditarlo la Administración. La operación se ha de analizar en su globalidad, valorando las circunstancias pasadas, coetáneas y posteriores. Si existen motivos económicos y también una motivación fiscal, habría que comparar ambos para determinar cual es el determinante. La distinta interpretación del T.E.A.C. es que mientras la D.G.T. entiende que el diferimiento de las rentas del Régimen se ha de mantener aunque no existan M.E.V., el T.E.A.C. entiende que dicho diferimiento no puede estar “blindado”, y se le puede aplicar parcialmente el 89.2 ley del I.S. La interpretación del T.E.A.C. implica que una vez determinado que no existen M.E.V., la corrección de los efectos fiscales abusivos se ha de efectuar a medida que estos se están produciendo. La solución planteada por el T.E.A.C., consiste en un diferimiento en la tributación (la ganancia patrimonial por la aportación de la Persona Física a la Holding, en el caso en cuestión tratado), considerando la operación como un cobro diferido, en la medida en la que se vayan materializando los beneficios, bien sean vía dividendos o transmisión. Ojo, solo se han de regularizar las reservas o plusvalías tácitas existentes en el momento de la aportación, no las generadas con posterioridad. En conclusión, el T.E.A.C. corrige a la D.G.T. en el hecho de que puede eliminar la ventaja fiscal del diferimiento de la tributación si no hay M.E.V., pero esta se ha de regularizar a medida que se materialice, aunque no en el momento de efectuar la operación. A efectos prácticos las consecuencias son las mismas en ambas interpretaciones, se regulariza los beneficios ficales cuando se materialicen (por ej. cuando se cobran los dividendos).

Posteriormente, la Sala de lo Contencioso del T.S.J. de Castilla y León (17 de junio de 2.024) entiende que “los motivos económicos válidos o la reestructuración o la racionalización no constituyen requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial sino sólo circunstancias cuya ausencia fundamenta la presunción de fraude o evasión fiscal teniendo en cuenta, además, que la mera ventaja fiscal no implica, necesariamente, el fraude o la evasión fiscal.”. Esta nueva interpretación, si bien es más laxa en cuando a la exclusión de la aplicación del Régimen Fiscal Especial, no entra en determinar la forma en que habría de regularizarse en caso de no poderse aplicar.

Lo que trasciende de todo ello, es que ante operaciones que suelen ser de mucha trascendencia económica, nos movemos en el terreno de la incertidumbre, que es el escenario que menos favorece las decisiones empresariales. Previsiblemente, a no mucho tardar se espera que el T.S. resuelva sobre este asunto, siendo uno de los escenarios, poco probables aunque posibles, que entienda que si no hay M.E.V. el diferimiento de la tributación se ha de ajustar en el momento de formalizar la operación, si bien entendemos que esa interpretación podría contravenir la Normativa Comunitaria. Muchos son los problemas que esta incertidumbre normativa e interpretativa genera para el tejido empresarial español, ya que además de que esta cuestión no supone un foco de riesgo en la lucha contra el fraude fiscal, conlleva para las empresas españolas un factor de competitividad negativo en el mercado, ya que se les está privando de organizar su estructura empresarial de la forma que consideren más eficiente, competitiva y favorable, además de hacer menos atractivo para los inversores foráneos el desembarco en España.

Sr. Legislador, ya sabemos que es imposible incluir en el marco normativo toda la casuística que la realidad empresarial puede suscitar, y más en un país latino como el nuestro, pero por qué no desarrollan de una manera más minuciosa, concisa, objetiva y clara, la definición de M.E.V. (actualmente en un solo párrafo de un artículo), que seguro que con esa concreción se desbloquean muchas de las operaciones de reestructuración actualmente paralizadas, ganando todos en agilidad, competitividad y sobre todo EN SEGURIDAD JURÍDICA, POR FAVOR.

Emilio Sánchez Bullejos
Socio EUDITA GRANADA